JULGAMENTO ADI 1945 E ADI 5659 (04/11): TRIBUTAÇÃO DAS OPERAÇÕES COM SOFTWARES

CONTEÚDO E INFORMAÇÃO

05/11/2020 00:11
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O sócio da área Tributária do AM, Lucas Tavares, comenta sobre o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, sobre a tributação das operações com softwares. Leia para saber mais! Nesta quarta-feira (04/11), o STF formou maioria para declarar inconstitucional
a incidência do ICMS sobre o licenciamento e cessão de uso de softwares em
geral, declarando que tais operações se encontram exclusivamente no campo
de incidência do ISS.
O julgamento envolveu a análise conjunta de duas ações diretas de
inconstitucionalidade: ADI 1945, de relatoria da Min. Cármen Lúcia e ADI 5659,
de relatoria de Min. Dias Toffoli. Ambas debatem a constitucionalidade de leis
estaduais que instituíram a cobrança de ICMS sobre softwares.
No voto até então vencedor, o Min. Dias Toffoli concluiu que o licenciamento de
softwares, apesar de se tratar de uma operação mista, na qual também é
realizada uma obrigação de dar (fornecimento do software), em sua essência
se trata de uma prestação de serviço.
Isto porque envolve relação de trato continuado, que demanda esforço
intelectual humano do fornecedor desde a concepção do programa até
momento posterior à aquisição pelo consumidor final, como ocorre, por
exemplo, nas disponibilizações de atualizações e serviços de suporte.
Com isso, o Ministro conclui que toda e qualquer operação envolvendo o
licenciamento ou cessão de uso de softwares deve ser submetida ao
recolhimento do ISS, independentemente da forma como os programas são
desenvolvidos (padronizada ou customizada) e disponibilizados (se por
transferência de dados ou na nuvem).
A posição foi acompanhada pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto
Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e, em parte, pelo Min. Marco
Aurélio. Restaram vencidos, até o momento, os Ministros Cármen Lúcia, Edson
Fachin e Gilmar Mendes. O Min. Luiz Fux solicitou vista dos autos.
Apesar de o julgamento não ter sido finalizado, já podemos concluir que o STF
está alterando completamente a sua interpretação a respeito da natureza
jurídica das operações de licenciamento de softwares que havia consolidado
desde 1998.
Tal posição, embora em primeiro momento seja favorável aos contribuintes –
pois as alíquotas do ISS são incontestavelmente inferiores a do ICMS -, pode
gerar impacto na esfera federal, trazendo novos elementos para a Receita
Federal do Brasil sustentar, por exemplo, a exigência do IRRF e da CIDE-
Royalties nas operações de aquisição de softwares de prateleira do exterior
para revenda, temas que hoje estão sendo questionados pelos contribuintes no
Judiciário com resultados positivos.
O momento, portanto, é de cautela. A questão envolvendo a tributação das
operações com softwares ainda está longe de ter um fim definitivo na Suprema
Corte. Os contribuintes, neste meio tempo, devem ter atenção especial em
suas operações, a fim de delimitar as especificidades dos softwares licenciados
e adquiridos e ponderar o tratamento tributário a ser seguido.

Fonte: Andrade Maia